El pasado 22 de diciembre de 2021 se publicó en el BOE el Instrumento de ratificación del Convenio multilateral para aplicar las medidas relacionadas con los tratados fiscales para prevenir la erosión de las bases imponibles y el traslado de beneficios, hecho en París el 24 de noviembre de 2016.

El día 7 de junio de 2017, el Plenipotenciario de España firmó ad referéndum, en París, el citado Convenio Multilateral, es decir, que el representante diplomático enviado por nuestro país a estos efectos suscribió el Convenio Multilateral, pero con la condición de que este acto fuera posteriormente validado por un órgano superior, tratándose, en nuestro caso, de las Cortes Generales, de acuerdo con lo previsto en el art. 94.1 de la Constitución Española. Pues bien, las Cortes Generales concedieron la autorización correspondiente.

El Convenio Multilateral, cuyo instrumento de ratificación fue depositado por España ante el Secretario General de la OCDE en el mes de septiembre de 2021, consta de un preámbulo y 39 artículos. El Convenio Multilateral es uno de los resultados más destacados del Proyecto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) de la OCDE/G20, cuyo principal objetivo es la lucha contra la elusión fiscal internacional de las grandes multinacionales.

La implementación de este acuerdo internacional requiere la modificación de los convenios firmados por España con otros países para evitar la doble imposición (en adelante, CDI). El Convenio Multilateral ha entrado en vigor para España este 1 de enero de 2022, y sus disposiciones producirán efectos una vez que nuestro país haya comunicado la conclusión de sus trámites internos a aquellos países con respecto de los cuales esté en vigor dicho Convenio.

Según la Nota de Prensa del Ministerio de Hacienda y Función Pública de 13 de diciembre de 2021, cuando todos los países que se han comprometido ratifiquen el Convenio Multilateral, se podrán llegar a modificar hasta 88 CDI celebrados entre España y terceros países, de los 94 CDI que están en vigor, negociados y firmados en las últimas décadas. Una vez hecho, estos CDI pasarán a estar actualizados con los últimos desarrollos internacionales para combatir la elusión fiscal y el traslado de beneficios de grandes compañías.

A continuación, y de acuerdo con lo manifestado en la citada Nota de Prensa, se incluye una relación de las 49 jurisdicciones que, de momento, serán parte del Convenio Multilateral a fecha de 1 de enero de 2022, y cuyos CDI con España se modificarán: Albania, Alemania, Andorra, Arabia Saudí, Australia, Austria, Barbados, Bélgica, Bosnia Herzegovina, Canadá, Catar, Chile, Chipre, Corea, Costa Rica, Croacia, Egipto, Emiratos Árabes Unidos, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Hungría, India, Indonesia, Irlanda, Islandia, Israel, Kazajstán, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malasia, Malta, Nueva Zelanda, Omán, Pakistán, Panamá, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rusia, Serbia, Singapur y Uruguay.

El Ministerio de Hacienda y Función Pública irá publicando, en la página web oficial del Ministerio, textos sintéticos de los CDI modificados por el Convenio Multilateral, con el objetivo de facilitar su compresión.

Las disposiciones del Convenio Multilateral tienen como finalidad modificar el redactado de determinados aspectos de los CDI, siempre que la posición de los Estados contratantes en el Convenio Multilateral sea compatible; esto es, cuando coincide su posición respecto de la modificación que introduce el Convenio Multilateral. A continuación, y teniendo en cuenta esta premisa, se abordan las principales medidas que ha adoptado España en relación con el Convenio Multilateral:

• El preámbulo de los CDI hará mención expresa de que su objetivo no es, en absoluto, la creación de oportunidades para la no imposición o para una imposición reducida mediante evasión o elusión fiscales, sino todo lo contario, esto es, que su finalidad consiste en reforzar la cooperación tributaria.

• Se incorporará en los CDI una regla general antiabuso, que consistirá en denegar los beneficios del CDI cuando sea razonable concluir que el acuerdo u operación que genera el derecho al beneficio tiene, entre sus principales finalidades, la obtención del mismo, salvo que, en el caso concreto, su concesión sea conforme con el propósito de las disposiciones correspondientes del CDI.

• En algunos CDI se eliminará la obligación de considerar exentas en España ciertas rentas de fuente extranjera.

• Se introducirá en los CDI el hecho de que las rentas obtenidas por una entidad o instrumento fiscalmente transparente se entienden obtenidas por una persona residente de un Estado, únicamente en la medida y en la proporción en que ese Estado grave a uno de sus residentes por la obtención de dichas rentas; esto es, aunque la entidad perceptora de la renta no es gravada por ser transparente, sí es posible aplicar el CDI del Estado donde resida la persona a la que se le atribuyen fiscalmente las rentas.

• En relación con el tratamiento de los dividendos y plusvalías de participaciones en los CDI:

– La participación de la que procede el dividendo debe haber sido mantenida durante, al menos, el año previo, para que este dividendo pueda beneficiarse del gravamen reducido que prevé el CDI. Cabe destacar que este período no se ve alterado por las reorganizaciones societarias que se hayan producido.

– En caso de transmisión de la participación en una entidad cuyo activo haya estado compuesto principalmente por inmuebles durante el año anterior, se otorga potestad para gravar la plusvalía obtenida al Estado donde radiquen dichos inmuebles.

• En relación con el tratamiento de los establecimientos permanentes en los CDI:

– Existirá una nueva definición de “acuerdos de comisionista”, en el sentido de que este concepto abarcará los casos en los que el agente no concluye los contratos, sino que desempeña un rol principal para que otro pueda hacerlo sin introducir modificaciones de relevancia. Asimismo, dicho concepto también comprenderá los casos de representación indirecta, esto es, cuando el comisionista actúa en nombre propio, pero por cuenta del comitente.

– Las excepciones al concepto de “establecimiento permanente” serán solo dos: el agente independiente y las actividades de tipo preparatorio o auxiliar.

– Habrá una regla anti-abuso para los supuestos en los que la renta se considera percibida a efectos fiscales por un establecimiento permanente sujeto a baja tributación. En este sentido, el Estado del que procede la renta puede negar los beneficios del CDI (entre dicho Estado y el Estado donde radica la casa central) si el establecimiento permanente tributa menos del 60% de lo que haría su casa central en caso de que ella percibiera la renta. Sin embargo, esta regla cuenta con una excepción: tal negación no tendrá lugar en el caso de que la renta en cuestión sea incidental con respecto al ejercicio activo de una actividad económica a través del establecimiento permanente o esté relacionada con ella.

• Se incluirá en los CDI el sometimiento de los procedimientos amistosos no resueltos a un arbitraje obligatorio. No obstante, este sistema no desplaza por completo el proceso contencioso ordinario. En este sentido, se excluye de esta vía de resolución alternativa de conflictos toda cuestión sobre la que ya se haya pronunciado un órgano administrativo o jurisdiccional, o sobre la que se pronuncie con anterioridad a la emisión de la decisión arbitral.

Asimismo, se excluyen de este arbitraje, entre otros, (i) los casos que hayan dado lugar a la comisión de delitos contra la Hacienda Pública o de determinadas infracciones tributarias, (ii) los casos de precios de transferencia relativos a elementos de renta o patrimonio no gravados en otra jurisdicción o amparables en el Convenio 90/436 de arbitraje y (iii) cuando las autoridades de España y del otro Estado contratante consideren que la resolución del conflicto mediante el arbitraje no sería adecuada.